作者：孙博峥 律师，上海瀛东律师事务所
执转破制度，又称执行案件移送破产审查制度，是指法院在执行过程中发现被执行人资不抵债、无法清偿债权人债务，符合破产的相关条件，经申请人申请通过一定的程序及时将企业移送破产审判部门审查，以启动破产程序来化解社会矛盾纠纷的法律制度。
《民诉法解释》第五百一十三条至五百一十六条规定了执转破机制，《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》亦对前述机制进行了详细细化。企业破产法实施以来，最高人法院已经颁布了三个较为系统的司法解释，对于纷繁复杂的的审判实践来说，相关的规定过于抽象和笼统，未能落地开花，为此江苏省高院2018年6月颁布《关于“执转破”案件简化审理的指导意见》，现对 “执转破”案件的简化审理程序工作提出了具有一定操作性的意见，有望在江苏地区缓解实践中的难题，也给其他地区法院提供借鉴思路。
一、执行转破产的申请条件
执行转破产的申请条件首先必须为企业法人，其次必须有相应的意思表示，即被执行人或有关被执行人的执行案件中的任意一个申请执行人书面提出申请。最后必须符合《破产法》第一条，即债务人不能清偿到期债务并且具有以下情形的，应当认定具备破产原因：1.资产不足以清偿全部债务。2.明显缺乏清偿能力。对于何谓不能清偿到期债务法律也进行了具体规定，《破产法》第二条，有下列情形的，必须同时满足以下条件1.债权债务关系依法成立。2.债务履行期限已经届满。3.债务人未完全清偿债务。必须满足上述全部条件可以视为不能清偿到期债务，但是需要注意的是，若担保人对债务人的债务负有连带保证责任，而担保人并未丧失清偿能力的，不影响对债务人的破产申请。
总结：执行转破产要符合三大条件
- 对象要件，即主体为企业法人（依据：民事诉讼法解释第513条）
- 有相应的意思表示，即被执行人或有关被执行人的执行案件中的任意一个申请执行人书面提出申请。注意，如果没有一个申请人同意进入破产程序，则执行法院不能主动移送破产法院，而是应当继续执行。
- 符合《破产法》第一条、第二条中的破产原因。
二、执转破程序流程
- 执行法院的征询、决定程序
执行法院在符合《破产法》规定的情形下应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意移送破产审查。被执行人或有关被执行人的执行案件中的任意一个申请执行人书面提出申请即可。
执行法院作出移送决定后应当在5日内将通知送达申请执行人和被执行人。同时执行法院作出移送决定后应当书面通知所有已知的执行法院，其他执行法院应当中止执行。
- 移送程序
执行法院作出移送决定后，应当向受移送法院移送如下材料：
（1）执行案件移送破产审查决定书；
（2）申请执行人或被执行人同意移送的书面材料；
（3）执行法院采取财产调查措施查明的被执行人的财产状况，已查封、扣押、冻结财产清单及相关材料；
（4）执行法院已分配财产清单及相关材料；
（5）被执行人债务清单；
（6）其他应当移送的材料。
移送原则为被执行人住所地所在的中级人民法院，即中级人民法院管辖为原则，基层法院管辖为例外。
- 审查与受理
受移送法院的破产审判部门应当自收到移送的材料之日起三十日内作出是否受理的裁定。受移送法院作出裁定后，应当在五日内送达申请执行人、被执行人，并送交执行法院。
执行法院收到受移送法院受理裁定后,应当于七日内将已经扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产移交给受理破产案件的法院或管理人。
受移送法院做出不予受理或驳回申请裁定的，应当在裁定生效后七日内将接收的材料、被执行人的财产退回执行法院，执行法院应当恢复对被执行人的执行。
- 进入破产程序
破产法院裁定受理破产申请后，债务人企业进入破产程序，破产法院指定管理人，通知债权人并进行公告等破产程序。
执转破流程简图如下：
- 实务困境
- 滥用破产程序，损害债权人利益，导致执行不能。即假破产，真逃债。
根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止；以及依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）》第二十一条规定，进入诉讼的案件需要中止。因此，不少已经陷入困境的企业，为了逃避自身主要财产或者优质资产被法院强制执行，就会选择在进入法院强制执行前，将自身财产或抵债给关联债权人企业后，提出破产申请，中止正在进行或即将进入执行的案件，使胜诉案件的债权人在执行过程中无财产可供执行，无法得到清偿。因此在实务中虽然有相应的撤销制度作为补救措施，但是对于债权人来说还远远不够。
- 滥用执转破产程序，将高值资产低价评估后移转至关联企业或者新设企业脱壳经营，损害其他债权人利益。
通常企业在经营过程中往往会产生自身的品牌价值，特别是在食品行业、服饰行业以及中国传统老字号的企业中，品牌往往是一个企业得灵魂和主要价值所在，那么当这些企业因经营不善，进入执转破程序后就可能会滥用执转破程序。在债务人企业进入强制执行过程中申请破产，执行程序中止后进入了破产程序，债务人企业的商标等品牌就会纳入破产财产进行分配，债务人通过勾结评估公司，对债务人企业的商标评估价值做低，并出售给债务人的关联公司或者新设企业，大大损害了其他债权人的利益。由于无形财产进入破产程序后价值贬值幅度很大，债权人如果从事的行业与无形财产没有关系，其也没有接受抵债的动力，债务人企业往往就会利用破产程序使得具有较高价值的无形资产以较低的价格转给关联企业或者新设企业。
- 设定抵押权的划拨土地是否应当列为破产财产范围，实务中存在难点。
根据《中华人民共和国土地管理法》第58条第1款第四项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条的规定，《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》指出：“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。……”上述法律规范已经明确了划拨土地使用权在破产案件审理中的处理原则与方式，即由人民政府收回，并依法处置。但是，对于政府应该采取何种程序收回，收回的范围大小，收回后如何处置，是否需要给予相应补偿等具体法律问题，上述规定并未明确。特别是，上述规定并未明确已经设定抵押权或者已经作为破产企业注册资本的划拨土地使用权的处置原则与方式。这些法律规范问题的存在，给政府部门、人民法院、管理人在执行破产案件中理解与适用法律留下了很大操作空间，从而使得各地执法部门、司法部门陷入无法可依得尴尬境地。
作者：孙博峥 律师，上海瀛东律师事务所
