作者：孙博峥，上海瀛东律师事务所
引言：2018年可谓融资寒冬，纯信用担保如今很难融到高额资金，更多企业或个人的大额融资普遍采用的是抵押模式，这种方式对于资金方而言具有更大的安全性。伴随中国房地产在近十年的高速发展，房地产因其价值高，升值空间大成为抵押融资的首选。最高额抵押相较于一般抵押具有更好的灵活性而在房产融资中也普遍运用。
房产抵押概述
房地产抵押法律关系成立后，债务人到期不能清偿债务时，债权人依法有权从抵押的房地产折价或拍卖所得价款中优先受偿。抵押的意义，在于所有权人既能保留财产的使用价值，又能利用其交换价值获得资金，使财产的效用得到充分发挥。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。抵押人是指以房地产作为本人或第三人履行债务担保的企业法人、个人和其他经济组织。抵押权人是指接受房地产抵押作为履行债务担保责任的法人，个人和其他经济组织。抵押物是指由抵押人提供并经抵押权人订认可的作为债务人履行债务担保的房地产。除此基本外，房地产抵押还具有明显的不转移占有特征。
一般抵押权
一般抵押：是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人未履行债务时，债权人有权就该财产优先受偿。一般抵押亦是最高额抵押的上位概念，两者具有相同性，也具有一定的区别。
一般抵押权设立的前提条件：
- 抵押合同有效，双方达成合意，且不违反法律或者行政法规的强制性规定。
- 抵押人对于抵押财产具有处分权。
- 需要办理登记手续的已经办理了抵押登记，实践中的表现形式为，抵押权人取得了他项权利证书。
- 不违反法律或者行政法规规定不得设定抵押的规定
以上的条件是设立抵押权的前期条件，即无论是一般抵押权还是最高额抵押权都需要符合上述条件，一般抵押模式在目前的实务操作中使用的频率是比较高的，究其原因绝大多数个人的普通交易并非连续性，故一般抵押模式使用的最为广泛。
最高额抵押权
最高额抵押权：指为担保债务的履行，债务人或者第三人对未来一定期间内将要连续发生的债权提供财产担保，并约定抵押担保之最高限额，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的情形。
最高额抵押权的特殊性
一般抵押权在转移上具有从属性，依附于主债权的转移而发生转移，但最高额抵押权在转移上的从属性具有一定的特殊性，根据《物权法》第204条的规定，在最高额抵押担保的债权依照《物权法》第206条被确定之前，最高额抵押权不具有转移上的从属性，换言之，在债权未被确定之前，最高额抵押权不随主债权的转移而转移。
最高额抵押权债权之确定
根据《物权法》第206条之规定，最高额抵押权担保的债权数额得以确定，具体是：
- 约定的债权确定期间届满。债权确定期间是指确定最高额抵押权所担保的债权的数额在一定时间内确定。实践中，最高额抵押权人为了防止抵押人任意行使确定债权额的请求权，而使自己处于不利地位;抵押人为了防止自己的抵押物所担保的债权长期处于不稳定的状态，一般都愿意在最高额抵押合同中对债权确定的期间进行约定。当事人约定的确定最高额抵押权的债权期间届满，最高额抵押权所担保的债权额就自行确定。注意：这里其实有两组概念容易混淆：一是当事人约定的债权确定期间，即债权确定期间。二是最高额抵押权的存续期间，主要是指最高额抵押权担保债权的期间。
- 没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。实践中，当事人可能没有约定债权确定期间，或者即使有约定，但约定的期间不明确。在这种情况下就可以适用本条的规定。
- 新的债权不可能发生。在新的债权不可能发生的情况下，最高额抵押权所担保的债权额也确定。这里的“新的债权不可能发生”主要包括两种情形：一是连续交易的终止。如果最高额抵押是对连续交易提供担保，则连续交易的结束日期就是债权额的确定时间，即使当事人约定的债权确定期间或者本条第二项规定的法定确定期间还没有届至，最高额抵押权所担保的债权额也确定;二是最高额抵押关系的基础法律关系消灭而导致新的债权不可能发生。比如在连续的借款交易中，借款人的严重违约致使借款合同依照合同约定或者法律规定被解除，新的借款行为自然不再发生。这种关系终止时，最高额抵押权所担保的债权额自然也确定。在这种情况下，债权额的确定时间也不受当事人约定的或者法定确定期间的影响。
- 抵押财产被查封、扣押。在最高额抵押权的存续期间，抵押财产被法院查封、扣押的，亦或拍卖或变卖。需要注意的是，被担保的债权额因抵押财产被查封、扣押而确定的，除了其他法律另有规定，最高额抵押权人仍可以就被确定的担保债权额对抵押财产行使优先受偿权，这种优先受偿权优先于一般债权，也优先于排在其后的其他担保物权。
- 债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。在最高额抵押权存续期间，债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销所产生的直接法律后果就是债务人、抵押人进入破产程序或者清算程序。根据《破产法》的规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。根据《物权法》第203条的规定，债务到期是实现最高额抵押权的法定事由;抵押人进入破产程序的，其所有的财产(包括最高额抵押财产)都由破产管理人占有和支配，但对破产人的特定财产享有担保物权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利，所以抵押人被宣告破产也使最高额抵押所担保的债权确定成为必要。同理，在债务人、抵押人被撤销的情况下，债务人或者抵押人进入清算程序也需要确定担保债权额。
一般抵押权vs最高额抵押权之区别
一、担保的债权数量不同。一般抵押权担保的为一个债权，该债权具有唯一性；而最高额抵押权担保的债权的数量是可能是不确定的，如在连续交易的中，债权可能是一个也可能是多个。
二、所担保债权发生时间不同。一般抵押权担保的为一个时间点发生的债权，而最高额抵押权担保的为一段时间内连续发生的债权，交易具有连续性。
三、在设立时，确定的担保内容不同。一般抵押权设立时，其担保的债权已经发生，因此担保的金额等都已经确定，而最高额抵押权担保的是将来发生的债权，其设立时，其担保的债权尚未发生，因此其所担保的债权的实际金额、债权发生的次数等都尚未确定，确定的只是所担保债权的最高限额。
四、在转移上，一般抵押权要求债权转移的，抵押权也随之转移；但在最高额抵押权中，根据《物权法》第204条的规定，除当事人另有约定外，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。
五、在消灭上，一般抵押权要求主债权消灭的，抵押权也消灭；但在最高额抵押权的债权确定期间内，部分债权的消灭不会影响最高额抵押权的存在。
特别提示
1、正在建造的房屋只能办理预告登记。
2、房地一并抵押原则，以建筑物作为抵押的，还应当将建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，换言之，不仅需要办理建筑物的抵押登记，还需办理建筑物占用范围内的建设用地使用权的抵押登记。法律依据：《物权法》第182条。
3、以建设用地使用权作为抵押的，还应当将其建设用地使用范围内的土地之上的构筑物一并抵押。法律依据：《物权法》第182条。（特别注意第2项、第3项的情况，实际上是取得了两份他证，办理的是2次抵押登记。）
4、在办理抵押登记时一般只能登记主债权本金金额，抵押协议会作为附件提交，因此抵押协议中的担保范围、担保期限、担保顺序一定要写清。
5、夫妻共同所有的不动产，只登记了夫妻一方名字且办理了抵押登记，届时不能清偿债务时，可能需要先行进行析产，加大了处置难度，因此建议若抵押人已婚，建议列为共同抵押人；若已经离婚可以按照离婚协议中财产部分的约定或者法院判决书或调解书中对于夫妻共同财产部份的判决就属于抵押人的一部份做出严格区分。
案例
裁判要旨：在最高额保证的情形下，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数，担保人仍应承担相应的担保责任。
最高额保证不同于普通保证，其与主合同之间具有相对的独立性，最高额保证项下的某一笔产生担保债权的主合同无效，并不导致最高额担保合同无效。同时，更为重要的是，最高法院还认为：“在最高额保证的情形下，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。”
案件来源：风神轮胎股份有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司借款担保合同纠纷二审案[最高人民法院 （2007）民二终字第36号《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第2期（总第136期）]。
作者：孙博峥，上海瀛东律师事务所
